Libertad durante la investigación: El contratiempo del abogado defensor (particular), en la investigación inicial

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Opinión: Licdo. Marco A. Mastache Espinosa

12 de octubre de 2020

Un análisis del artículo 140 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Se analiza, si el imputado puede obtener la libertad durante la investigación que realiza el Ministerio Público o Fiscal, ello tomando en consideración lo que establece el artículo 140, del Código Nacional de Procedimientos Penales, que textualmente dice: “en los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección en los términos de lo dispuesto por este Código”. [1]

Observemos, que el segundo párrafo del artículo 149 del Código Nacional, contempla una facultad discrecional a favor de la fiscalía para disipar, ante los supuestos de no prisión preventiva oficiosa, la forma en que habrá de conducirse a proceso al imputado que fue detenido en flagrancia, para lo que habrá de elegir si el ejercicio de la acción penal lo hace bajo puesta a disposición con detenido (artículos 308 y 309) o bien si realiza solicitud de audiencia inicial sin detenido (310). [2]

Sin embargo, la experiencia da noticia que realmente la fiscalía opta, por lo contrario, pues amparada normativamente en su potestad de discernimiento (derivado de la palabra “podrá” que contempla el artículo 140 del referido código adjetivo), en gran número de casos, elije que la conducción del imputado al proceso acontezca mediante ejercicio de la acción penal con detenido. [2]

Si bien esto último es óptimo, pues la solicitud de prisión preventiva debe acontecer realmente en casos excepcionales, también lo es que es una mala práctica restringir la libertad personal durante todo el plazo (48 horas) de retención ministerial, cuando no exista riesgo procesal gravoso que se tenga que neutralizar, pensemos, al no existir peligro máximo de sustracción a la acción de la justicia. [2]

Estos casos son los que hacen válido, en que no obstante no existir un pronunciamiento previo sobre la suposición razonable de la intervención del imputado (estándar internacional sobre apariencia del buen derecho), acontezca el debate de medidas cautelares, pues por virtud de los principios de mínima intervención y excepcionalidad, la regla general es que se opte por medidas cautelares menos gravosas que la prisión preventiva.

Ahora, por regla general, la detención de una persona señalada como participe en la comisión de un delito, debe ser precedida por una orden de aprehensión; no obstante, se prevén los casos de flagrancia y urgencia.

Con el objeto de establecer los supuestos constitucionales que justifican una afectación al derecho humano de la libertad personal, es menester citar sobre la detención en flagrancia a la luz del artículo 16 párrafo 10 Constitucional, que contempla: “ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal”.

La hipótesis de flagrancia cuando una persona es detenida por agentes de alguna autoridad del Estado o cualquier otra persona, en los casos siguientes: 1) al momento de cometer un delito o 2) inmediatamente después de haberlo cometido; la detención por caso urgente sólo será válida a) si el Ministerio Público emite una orden de detención donde se expresen los indicios que la motivan, b) que no se pueda acudir ante la autoridad judicial por hora, lugar o circunstancia, c) que exista el riesgo fundado de que la persona pueda escapar de la justicia y d) se trate de delito grave, de ahí que, si no se actualizan todos los elementos referidos para justificar la detención por caso urgente, la afectación de la libertad personal es ilegal y arbitraria.

En este sentido considero, que en aquellos casos de detención en la comisión flagrante de delito y que éstos no merezcan prisión preventiva oficiosa acorde al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como son: abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

¿Existen controles sobre las decisiones del ministerio público cuando tiene detenidos en la comisión flagrante de delito y que éstos no merezcan prisión preventiva oficiosa?

Cabe pensar, sin embargo, que el MP se ampara en su potestad de discernimiento derivado de la palabra “podrá”, cuando sí puede optar para disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección.

Cabe entonces preguntarse, ¿el Ministerio Público a propósito viola el derecho a la defensa para tener el control sobre la libertad del imputado?

El contratiempo del abogado defensor (particular) en la investigación, inicia cuando el Ministerio Publico, niega el acceso a la carpeta de investigación a la defensa, pues aun cuando dicho defensor puede tener acceso para saber, aventuradamente, la situación del detenido, por ejemplo, si merece la libertad durante la investigación (CNPP 140).

No obstante, si persiste la negativa del MP, el defensor puede solicitar la declaración ministerial de su cliente (Const. 20, b, Frac. VI).

Sucede en la práctica que el ministerio público puede manipular a la defensa particular para declarar o no al imputado, que realmente declarar o no, no importa, lo que importa es tener acceso a la carpeta de investigación para saber la situación del detenido y si merece su libertad durante la investigación. La única manera de tener acceso a la carpeta de investigación, es en esa diligencia de declaración ministerial. Pero, ocurre en la práctica qué el MP confunde que él decide si declara al imputado o no (Es derecho del imputado no del MP, 114 CNPP)

¿Pensemos en un momento qué el MP deje en libertad al imputado las primeras horas conforme al artículo 140 del CNPP? Situación LEGAL que nunca hará por convicción propia, pues (según él) pierde el poder de lo siguiente: 1) el poder sobre la investigación, digo según él, porque ya no estamos el sistema inquisitivo. La investigación ahora es sin formalidades; 2) todo lo que haga no tiene valor sino es ante un Juez. Sin embargo, puede seguir investigando sin necesidad de retener al imputado.

A mi modo de ver, existe una falacia que el MP puede detener para investigar, para mí, no es así; ya que no necesita al detenido para investigar, puede investigar sin él. Tales investigaciones no son necesarias ni dice la ley que para practicarlas debe estar detenido el imputado. Además, el MP tiene la facultad de imponer una medida de protección (prevista en el artículo 137, fracción V del CNPP) o apercibir al imputado con imponerle medidas de apremio en caso de desobediencia injustificada.

Debemos tener en cuenta que las 48 horas no es una restricción al 16 Constitucional, pues no dice que sea una excepción, además las 48 horas son el máximo si se pide prisión preventiva ¿Pero si no se va a pedir? Pues en ese caso las 48 horas no tienen nada que ver (si es libertad por el 140 del CNPP no tiene que ver las 48 horas). Además, que la interpretación más favorable es del detenido no para el MP. (1 Constitucional)

En el caso que, por ejemplo, la presunción de inocencia con respecto a la carga probatoria, quien tiene que acreditar es el MP, no el imputado, por lo que si no tiene como desmentir que no hay motivo para retenerlo tanto tiempo (y que alcance a probar) se le debe dar la razón al detenido. (20 aparatado A fracción V de la Constitución).

Cabe concluir que, en mi caso hay dos maneras de acceder a la carpeta de investigación, la primera es la diligencia de declaración ministerial, la segunda es promover un amparo indirecto. Los efectos que se busca en el juicio de amparo, es un cambio de situación jurídica. De entrada, solicitar la suspensión del acto reclamado que es la incomunicación, si logramos tener comunicación con el imputado sabremos si merece libertad por el 140 o no.

Por último, nunca permitir al MP, que manipule la defensa particular.

____________________

[1]. Véase. Código Nacional de Procedimientos Penales vigente.

[2]. Alanís García, José Rogelio, otros. Código Nacional de Procedimientos Penales, en perspectiva reflexiones desde la Judicatura, P. 62.

[3]. Véase. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente.